程雪阳：“土地承包关系稳定并长久不变”的理论争议与制度落实｜中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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《中国法律评论》2021年第1期专论二“农村土地问题研究”特邀学者分别从不同角度对农村土地问题展开理论或实证研究。
程雪阳
苏州大学王健法学院教授
江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员
2018年年底修正通过的《农村土地承包法》确立了“第二轮土地承包期届满后再延长三十年”原则，然而这一原则究竟应当如何落实，理论界和实务界还有很多分歧和争议，而且这种分歧和争议在“承包地三十年不动”规则落实过程中就广泛存在。就“土地承包关系稳定并长久不变”领域相关争议的解决来说，简单地依照朴素的正义感或公平观进行抽象的理论分析是不妥当的，我们需要深入中国农民生活和农业发展的真实场景来思考相关问题，并结合我国的改革和发展要求，探究《农村土地承包法》相关规则合理的制度落实方式和路径。
本文首发于《中国法律评论》2021年第1期专论二（第61-68页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
本文系国家社科基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDAZ152）的阶段性成果。
作为人类生存、生活和生产的空间，土地资源在任何时代都是极端重要的。也正因如此，这个领域的纷争从来都是绵延不绝的，本文所要讨论的土地承包经营权制度就是其中的典型。
虽然2017年通过的十九大报告提出了“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期之后土地承包经营权再延长三十年”的主张，而且2018年年底修正通过的《农村土地承包法》以法律的形式确认了这一政策主张，但无论是在理论上，还是在实践中，这一制度安排都存在各种不同的看法和意见。本文旨在梳理该领域的相关争议，然后结合我国的改革和发展要求，来分析《农村土地承包法》相关规则的制度落实问题。
“土地承包关系稳定并长久不变”面临的挑战与争议
我国现行的土地承包经营权制度，发端于20世纪70年代末的包产到户、包产到组、家庭联产承包等改革探索。到20世纪80年代的中期，相关改革开始定型并统一被命名为“以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制”。
基于这种制度安排，1984年中共中央“一号文件”提出了“土地承包期一般应在十五年以上”的改革目标。1997年8月，在第一轮土地承包即将到期之前，中共中央办公厅和国务院办公厅再次发出通知，要求“土地承包期限再延长30年，在第一轮土地承包的基础上进行的……要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包”。
2002年，中办和国办的上述政策主张获得了全国人大常委会的支持，当年8月通过的《农村土地承包法》第20条和第27条规定，“第二轮耕地承包期为三十年”,“承包期内，发包方不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。
上述这些规则被人们形象地称为“大稳定，小调整”。其中，所谓“大稳定”，又被称为“增人不增地、减人不减地”规则。
关于上述规则在承包地领域的实施效果，近些年来，经济学家和社会学家做了大量的社会调查。调查结果发现，随着时间的推移和人口的变化，全国各区域都不同程度地出现了户籍在农村但没有承包地的农民。比如，杜吟棠2007年在江苏、甘肃两省的调查发现，无地人口达到农村人口总数的19.37%，缺地农户达到农户总数的46.69%。龚为纲团队2009年的调查结果显示，西南地区是土地严格不能调动的区域，同时人口呈现高速自然增长，因而有68%的调查对象反映自家有人没有分到土地。中部地区的湖北，也有接近60%的调查对象反应有人没有分到土地。而在最早探索实践“增人不增地、减人不减地”政策的贵州省湄潭县，到2010年，无地人口占总人口的25%。
农民如何面对这种“人地不均”现状呢？
有调查结果称，对承包期内“不得调地”政策持支持、反对、中立态度的农户分别占63.7%、11.6%、24.7%。另外一些调查结果则称，对承包期内“不得调地”政策持支持、反对、中立态度的农户分别占32.1%、62.7%、5.2%。在最早实行“增人不增地、减人不减地”政策的贵州湄潭，有93%的被调查者同意按人口进行土地再分配，89%和90%的人认为嫁入村里的人口和新出生的孩子也应该分得土地，54%的人认为逝者的土地应交回村里重新分配，只有41%的人同意可由家人继承。还有调查称，80%以上的农村居民支持承包期内“不得调地”政策，但二轮承包到期后要求土地调整的压力非常大。
这些调查结果和结论虽然差异甚大，但都具有一定的可信度，毕竟不仅中国的东中西部存在发展阶段、资源禀赋、风土人情等方面的差异，而且几乎每个村庄内部的农民也都会因为存在利益的分化、发展机会的不均衡以及由此产生的观念差异，对这个问题产生完全不同的看法。甚至在极端的情况下，同一个农民会因为情势的变化而在这个问题上出现态度和观点的变化。
面对这种纷繁复杂的局面，理论界也形成了两种不同的观点。第一种观点可以称为“稳定承包权+完善配套制度说”。这种观点认为，中国不可能回到“人人有份”的集体土地制度。解决目前承包地领域相关问题的方案不应当是废除“增人不增地、减人不减地”规则，而应当是固化集体组织的成员资格，人口与土地关系长期固定，然后通过完善城乡公共服务一体化（比如，解决好农村溢出人口在城镇的落地、落户问题、建立农村社保和养老制度等），进行“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”三权分置改革等配套制度，解决农民权利的保护，农地撂荒以及农业健康发展等问题。
另外一些学者则认为，应当尊重农民朴素的公平观，支持基层群众自治组织动用《村民委员会组织法》建立的“民主多数决”机制，按照人口的变动对土地承包经营权进行“三年一小调、五年一大调”，从而解决农业人口变化与集体土地占有不均之间的矛盾。就具体制度落实而言，这种可以称为“行政调整说”的观点内部又存在一些差别。有人主张，无须等到第二轮承包合同到期，当下就应当废除农村土地承包法所建立的“三十年不动”规则，至于“耕地承包期届满后再延长三十年”规则更不应当建立。还有人主张，当前可以继续执行“三十年不动”规则，但第二轮承包合同到期后，不能“原地原人再延长三十年”，而应当根据人口的变化来重新分配土地承包经营权。
还有一种观点认为，究竟是执行“三十年不动”规则，还是对承包地进行“三年一小调、五年一大调”，应当充分尊重农民集体的自主决策权和农民集体作为土地所有权主体的地位和意志，而不能以法律和政策的形式代替集体做出决定，因为唯有如此，才能顺应“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”的要求。这种可以称为“集体民主自决说”的观点，貌似是前两种观点的折中，但实际上与温和型的“行政调整说”并没有本质区别，因为它们都反对“土地承包关系稳定并长久不变”这一原则，都认为应当尊重农民朴素的公平观和正义感，并允许通过村内的“民主多数决”机制来调整土地。
在之前的文章中，笔者曾经从法律规范角度，将上述实践难题和理论争议的症结总结为“土地承包经营权究竟应当作为一项财产权还是一项类似社会保障的制度看待的差异”，并提出“重建土地财产权是中国改革开放四十余年的基本经验，应当将土地承包经营权作为一项稳定、长期的财产权进行建构和发展”这一结论，但并没有系统回应“行政调整说”和“集体民主自决说”所提出的“部分农民朴素的正义感和公平观”这一问题。本文拟通过分析土地承包经营权对于农民的意义，直面并系统回应这一问题，并在此基础上讨论该领域的改革目标和改革路径。
土地承包权对于农民的意义
关于土地之于农民的意义，常见的说法是“土地是农民的命根子”。虽然这种说法的准切内涵并不明晰，但其总体的意思是“土地对于农民是极端重要的”。在论及土地承包经营权领域的改革和制度完善时，人们也常常不假思索地将这种说法作为讨论的前提。然而，如果重视我国农民的生活状况和收入来源的话，这一流传甚广的说法可能需要重新评估，因为农用地和农业产出给农民带来的经济收入其实是非常有限的，甚至会导致农民经济和生活的破产。
比如，根据毛泽东1926年在湖南湘潭西乡所做的调查发现，一个正值壮年的勤敏佃农，以一所茅屋为住宅，父母俱亡，仅一妻一子，妻替他煮饭喂猪，子年十二三岁，替他看牛。耕种十五亩田，一年共计只能获得315元7角2分收入，其中，每亩年获谷（稻）四石，十五亩，共获六十石，产出之收入为240元，但因为要向地主缴纳四十二石（十分之七）地租（价值）168元，因此其实际收入仅为147元7角2分。而该佃农所在家庭当年在米面油盐茶、人情往来、种子化肥牛力等生活和生产领域的支出为167元3角6分5厘5。年终收支相抵，该家庭的经济收入非但没有盈余，反而亏损19元6角4分5厘5。而在同一时期的浙江，收支有余家庭仅占总数的14.1%，收支相抵者亦只有26.4%,收支不敷者竟高达59.5%。地主的收入要优越一些，但食物支出占地主生活总支出的比例亦高达70%，并不比自耕农、半自耕农和佃农优越许多。
而农民之所以还能忍受这种入不敷出的生活，主要是因为每年尽其勤力所获之副业以与生活相挣扎。一旦副业收入不佳，或者遇到天灾，又或者人畜生病，这样困苦的生活都难以为继了。在这种情况下，除了在饥饿中等待死亡或者变成兵匪游民发动农民起义外，中国的农民并没有更好的选择。
为什么中国农民在20世纪的前半叶居然贫苦到吃不饱饭的程度呢？帝国主义的经济侵略、军阀混战、人口激增、高利借贷、赋税过重、农民受教育程度低、土地分配不均及地租过高、交通不便等原因是人们经常提及的。这些原因无疑都非常重要，但除了这些因素外，“农用地本身产出作物的经济价值不高（种地不赚钱）”这一因素是不能被忽视的，因为在农业生产技术发生根本性变革之前，一块土地所能产出的农作物产量基本是稳定的，而农作物作为人类生活的必需品，其价格并不可能大幅度提高。
因此，如果某个农民希望纯粹依靠农业劳动来获得富裕，基本上是不可行的。就像费孝通在1936年所指出的那样，中国农村的基本问题，简单地说，就是农民的收入降低到了不足以维持最低限度生活水平所需的程度。中国农村真正的问题是人民的饥饿问题。采取土地改革、减收地租、平均地权等措施，对于解决人民的饥饿问题是必要的，但这些措施并不能最终解决中国的土地问题，因为最终解决中国土地问题的办法在于发展现代工商业来增加农民的收入，而不在其他方面。
20世纪后半叶的中国印证了费孝通的判断。虽然新中国通过土地革命帮助贫苦农民获得均等的土地所有权（后转化为集体土地使用权），但直到改革开放之初，我国农民的经济贫困依然是普遍的现象。以费孝通所调查的开弦弓村为例，该村在“1978年前，人均收入长期徘徊在110元上下。1976年，红卫、立新两个大队的透支户有104户，占这两个大队家庭的23.6%”。李昌平2000年写给时任总理朱镕基的公开信中也提到，“农民种地亩产1000斤谷子（0.4元/斤），仅仅只能保本（不算劳动负担），80%的农民亏本”。
之所以引用如此之多的数据来揭示一个人所共知的事实，既不是为了否定新中国土地革命的重要性（相反，中国共产党在20世纪中期所领导的土地革命对于中国摆脱四分五裂的状态乃至最后之独立和发展，产生了决定性的作用），也不是为了否定中国农民的收入和生活水平不断提高的社会现实，而是为了论证“仅仅无偿分配一块承包地，并不能解决农民的富裕”这一问题。为了更加清晰地说明这一问题，再以2020年的情况为例说明。
2020年11月初，河南安阳瓦店乡一农民老关在李克强总理调研时称其“种地每亩收入1700元”，在网络上很多人质疑老关的这一汇报有夸大产量和收入造假的成分。不过，即使这一数据真实可靠，最多也就像老关所承认的那样，“俺家现在两口人，耕种6亩地，还有1亩多土地流转出去，今年小麦打了1200多斤，玉米1300多斤，每亩能收1700多元，一年收入1万多元，够吃喝了”。由此观之，即使像老关这样农业经验丰富、愿意在农地上辛苦劳作的农民，一年收入仅1万多元，一旦遇到天灾，或者疾病，又或者农产品价格下跌，那么他的生活就可能会出现入不敷出的情况。
持有“行政调整说”和“集体民主自决说”的人可能会反驳说：其一，他们从来没有主张过“承包地能让农民富裕”，而只是主张“承包地属于农民基本的社会保障”。其二，第二轮土地承包过程中没有无偿分配到承包地的农民，今天如果希望从事农业生产，需要付出有偿购买土地经营权的对价（每亩100—800元不等）才能获得相应的承包地，这是不公平的。另外，承包地之于农民的意义，不仅是农业生产所带来的农业经济收入，土地开发权的经济价值更为重要。如果不给予这些农民无偿分配承包地，那么当规划变更之后，政府征收土地或集体经营性建设用地入市时，他们就无法获得征地补偿款或集体经营性建设用地入市的价金，这会进一步加剧农民内部的不公平。
这些反驳理由貌似很有说服力，但实际上是不能成立的。理由有三：
首先，所谓“社会保障制度”，是指“以国家或政府为主体，通过国民收入的再分配对公民在丧失劳动能力以及其他原因导致生活困难时给予物质帮助，以保障其基本生活”的制度。依靠农民辛苦劳作，并要求大自然给予风调雨顺方面的支持，社会和市场给予种子、化肥、农药和农产品市场价格平稳保障的承包地制度，无论从何种角度进行分析，都不能（也不应）被视为社会保障制度的组成部分。
其次，如果将第二轮土地承包视为“土地承包经营权的初始界定”，那么基于“土地承包关系稳定并长久不变”原则而建立的“土地承包经营权三十年不动”和“原地原人再延长三十年”规则，并不违反公平和正义，因为第二轮土地承包时，每个农户分配到的土地基本上是等质等量的。至于第二轮土地承包实施之后，不同农户内部因为人口变化而导致的土地占有不均，这是一个正常的自然和社会现象。
在市场经济条件下，应当在农户家庭层面通过建立和完善承包地的继承制度来解决这一自然和社会现象所产生的土地问题，而不应当在集体层面通过基层政治和行政力量来进行解决，因为现有的农村土地承包法和民法典都已经确认，土地承包经营权属于一项稳定的财产权（物权），而财产权作为公民、法人和其他组织的基本权利是不能通过“多数决”这种政治方式无偿剥夺的。
当然，为了缓解本区域无地农民的朴素公平观和正义感的焦虑，国家法可以要求现有的土地承包经营权人在流转其土地经营权后，将其获得的土地经营权流转对价按照一定比例缴纳给集体经济组织，从而一方面落实集体土地所有权，另一方面为集体经济组织向本区域内无地农民进行慈善、帮扶、职业培训提供部分经济来源。
最后，有人可能会对“第二轮土地承包属于土地承包经营权的初始界定”提出质疑，认为这个前提过于武断。但事实上，如果我们要建立的一个稳定的财产权制度，那么就必须解决“产权初始界定”这一问题。相比其他时间节点的选择来说，将第二轮土地承包作为土地承包经营权的初始界定，更具有合理性，因为，早在2008年时，时任国家主席胡锦涛就代表国家向农民和社会宣布“不仅现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，还要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权。同时，要根据农民的意愿，允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”。而且在此之后，执政党的政策和国家的法律反复强调和延续了这一改革思路，因此包括农民在内的社会各界，对于“土地承包经营权三十年不动”和“原地原人再延长三十年”规则，应当已经建立了稳定的预期，没有必要也不应当改变这一预期。
当然，由于全国各地的情况差异很大，1998年以来很多地方已经依照“民主多数决”对第二轮土地承包结果进行了调整。在这种情况下，“一刀切”式的依照第二轮土地承包结果作为土地承包经营权初始界定，可能不具有可操作性，在这种情况下，依2014年以来农业部门在全国推行的农村承包地确权登记颁证结果作为土地承包经营权初始界定的依据，应该是比较妥当的。
如果上述分析可以成立的话，那么许多社会调查所发现的“第二轮承包至今，我国农村中出现了大量户籍在农村但没有承包地的农民”这一社会现象，虽然在一定程度上反映了我国的社会现实，但解决这些社会现实问题的方法和路径，并不在于通过基层群众自治组织的“多数决”来不断调整承包地，而在于突破“在乡村内部实现均贫富”这一陈旧的思维框架，在城乡融合、农业现代化和国家治理体系和治理能力现代化的背景下，通过合理的制度安排引导各类农民增加新的劳动和工作技能，摆脱思想和经济上的贫困状态。
不同承包经营权制度安排的成本分析
西谚有云“条条道路通罗马”，但要顺利到达罗马，选择不同的道路，成本是各不相同的。就像周其仁曾经指出的那样：“任何体制，必要也罢，应该也罢，好与不好也罢，一概不可能免费运行……好的东西，要是耗费的运行成本过大，甚至大过其带来的收益，再好也要收场。”
本文所要讨论的土地承包经营权制度改革问题，也不例外。在坚持土地承包经营权三十年不动的基础上再将该项权利延长三十年，同时辅之以“承包地三权分置”改革，具有“成本低，收益高”的制度优势，因为其不但可以解决农用地撂荒、承包地细碎化问题，而且可以解决我国农业规模化经营受限，大型农业机械乃至更多的绿色农业、科技农业技术使用率不高，以及由此产生的农产品价格和品质国际竞争力不强等问题。
相反，如果法律和政策只是为了满足部分农民朴素的公平观和正义感，却忽视了中国社会发展的方向（特别是让市场在资源配置中起决定性作用的发展方向）以及相关改革措施的体系衔接和统筹推进问题，那么如下制度实施的信息、组织、监督和工作成本以及相关利益方的机会成本，是高昂且难以避免的。
首先，从农业发展成本来看，如果农户承包经营权无法实现长期不变，那么“承包地三权分置”改革是无法推进的，因为土地经营权建立在土地承包经营权基础之上，一旦土地承包经营权的权利状态处在不稳定状态之中，那么市场就会对土地经营权存有疑虑，进而会影响市场主体对农业的投资，中国农业的现代化也可能因此受阻。
其次，从制度实施成本来看，中共中央2014年提出了“力争用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证”的工作目标。到2020年11月，这一项工作已经基本完成，全国农村承包地确权登记颁证超过96%，2亿农户领到了土地承包经营权证。如果第二轮承包期限届满后，再根据农业人口的变化将这些承包经营权废除，然后对承包地重新测绘、分配、确权、颁证，那么整个社会就必须承受由此产生的各项制度成本。请注意，除了政府需要使用公共资金承担上述成本外，这里的制度实施成本还包括村庄内部为了“重新分配”承包地而付出的社会稳定成本。因为无论是对于农民，还是对于村庄的管理者以及政府主管部门来说，如何分配土地从来都是“既费脑，又伤心”的。
最后，从农民的机会成本来看，给予第二轮承包过程中没有无偿分配到承包地的农民以承包地，并不能解决他们的富裕乃至生存问题，反而会将他们束缚在土地上。因为按照“行政调整说”，不仅去世的原集体成员的承包地应当被收回，而且因为工作和生活状态发生变化的集体成员的承包地也应当被收回。
如此一来，所有农民（包括这些没有无偿分配到承包地的农民在内），都需要面对“到城市工作还是固守在土地上的痛苦抉择”，而这种抉择本是可以避免的。事实上，从我国目前的发展阶段和情况来看，之所以有一部分农民会基于朴素的公平观和正义感要求调整土地，主要不是因为他们希望拥有一块土地来从事农业生产，而是因为他们没有接受到良好的现代教育和劳动技能培训，也没有享受到与城市居民均等的公共服务和社会保障制度，因此无法完全适应现代产业发展的要求。然而，就像刘鹤所指出的那样：“最重要的是使得劳动者具备适应市场竞争和全球环境变化的能力和韧性。……改变落后的习惯，加强教育和提高教育质量，是减少贫困和提高中等收入者比重的根本出路。”
应当看到，与四十年前乃至数千年前的中国相比，今日之中国通过大力发展工业化、城市化、信息化等方式已经找到了“民富国强”的路径，当下中国社会在经济领域最大的特点在于，其已经不再是一个缺乏就业机会因而需要大量人力资源投入才能维系生存的农业国，而是逐步发展和演变为一个城乡资源互通的开放社会和一个可以提供大量多元就业岗位和收入渠道的工业国。在这种情况下，只要我国保持政治的稳定，生活其中的多数农民完全可以通过教育水平和劳动技能的提高获得稳定的收入，因此也没有必要再使用“通过政治和行政手段无偿分配土地来解决贫困和饥饿”这种来自农业社会的制度。
“土地承包关系稳定并长久不变”的制度落实
从制度落实层面看，2018年《农村土地承包法》修正后新增的“耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”规定，确实只建立承包地改革的基本框架，没有建立具体且明确的规则，因此给社会各界带来了一些思想上的困惑。
然而，自2019年以来，最高决策机关在此领域的态度和立场已经十分明确。比如，中共中央、国务院在2019年专门指出，实行“长久不变”有利于巩固和完善农村基本经营制度，有利于促进中国特色现代农业发展，有利于推动实施乡村振兴战略，有利于保持农村社会和谐稳定。为此，必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点，强化制度性供给。
农业农村部也表示，中共中央和国务院的这一意见，是关于农村土地政策的重大宣示，明确了保持土地承包关系长期稳定的基本原则，真正让农民吃上“定心丸”。第二轮土地承包到期后应坚持延包原则，确保绝大多数农户原有承包地继续保持稳定。如果出现大规模调地情况，要坚决叫停。这些政策的出台表明，决策机关已经毫无保留地支持了“稳定承包权+完善配套制度说”。
从本文的分析来看，这种制度落实和实施路径是科学合理的，应当得到社会各界支持。当然，从法治建设的角度来看，还有很多的配套性制度需要加强供给。
首先，“第二轮土地承包到期后应坚持延包原则”应当通过行政法规、地方性法规或部门规章的方式加以落实，而不宜仅仅停留在政策宣示层面。
其次，应当按照中共中央、国务院2016年12月26日在《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》中提出的“有需要且条件许可的地方，可以实行村民委员会事务和集体经济事务分离。妥善处理好村党组织、村民委员会和农村集体经济组织的关系”改革目标，探索剥离村党支部委员会和村民自治委员会（两委）对集体资产经营管理的职能的具体路径，并按照上述改革思路尽快完成农村集体经济组织法的立法工作，剥离《村委会组织法》第24条对于村民会议或村民代表会议“讨论和决定土地承包经营方案”的授权，在集体经济组织内部建立真正的基于产权制度和要素市场化配置为核心的土地承包经营权制度。
再次，可制定行政法规、地方性法规或部门规章，对民法典和农村土地承包法建立的“土地经营权”制度进行细化，在集体与承包地农户之间合理分配土地经营权流转后收益，并对集体收益部分的用途做出明确的规定。
复次，应当明确通过立法解释或司法解释等方式将《民法典》第124条所规定的“自然人合法的私有财产，可以依法继承”，解释为“土地承包经营权属于自然人合法的私有财产，可以依法继承”。
最后也是最为重要的方面是，国家应当尽快完善社会保障制度，建立可以覆盖全体农民的养老和医疗保险制度。
《中国法律评论》
2021年第1期（总第37期）
《中国法律评论》
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出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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